Melhores práticas para celebração de uso privativo de bens públicos
Sarah F. Martins – Sócia do escritório Couto de Barros & Martins
Sumário: Introdução. 1. Bens públicos. 1.1. Formas de utilização de bens públicos. 2. Concessão de uso de bem público. Conclusão.
Introdução
O propósito do presente artigo é descrever, de forma sistematizada, as melhores práticas para a celebração de uso de bens públicos por particulares, tendo em vista os diversos diplomas legais que tratam sobre o tema, o que provoca certa insegurança para a utilização dos institutos.
Para tanto, será analisado, inicialmente, os bens públicos a fim de que se possa entender as formas privativas de utilização dos mesmos para, adiante, indicar os objetos, o processo competitivo, de modo a ressaltar que o uso do bem público deve ser estar em consonância com a preservação da função social.
E, por fim, concluir que, em que pese a grande quantidade normativa tratando sobre o uso privativo de bens públicos, como o Decreto-Lei nº 9.760/46, Decreto-Lei nº 271/67, Lei nº 8.666/93, Lei nº 9.636/98, há certa complexidade na análise sobre o assunto, motivo pelo qual o objetivo é trazer maior clareza ao leitor sobre o tema, pois quando o particular pretende se utilizar dos bens públicos, acaba se deparando com diversas formas, especialmente, a cessão de uso, a concessão de uso, ou a concessão de direito real de uso, sendo que tais diplomas não se encontram organizados, por essa razão surge o questionamento sobre quais as melhores práticas para a celebração do termo de uso entre o particular e o Estado. Vejamos.
Bens públicos
Precipuamente, vale destacar que a base da discussão está na conceituação de bens públicos.
Os bens públicos encontram definição tanto na doutrina quanto na legislação. Nessa última, os artigos 98 e 99 do Código Civil1 diferenciam os bens em seus aspectos objetivo e subjetivo. Já, nas palavras de Hely Lopes Meirelles2, são bens públicos “em sentido amplo, todas as coisas, corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações que pertençam, a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e empresas governamentais”.
E, ainda, outros autores, como Marçal Justen Filho, entendem que a definição de bens públicos deve levar em consideração os direitos fundamentais, in verbis:
“São incluídos na categoria de bem público certos objetos que eram ignorados pela visão anterior. O exemplo mais evidente é o da atmosfera. A visão tradicional reputa que o ar que respiramos não é um bem público, na acepção de estar disponível para todos e não comporta a apropriação individual. Mas a ampliação da poluição e o aquecimento global do planeta, a emissão de gases e o efeito estufa evidenciam que o ar que respiramos deve ser considerado como um bem público, o que significa a aplicação de regime jurídico diferenciado, destinado à sua proteção”.
De qualquer forma, a classificação legislativa agrupa os bens públicos em bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais, sem contar com sua função social, que faz parte de todos os tipos de uso do bem. Assim, os bens de uso comum do povo são todos aqueles de uso corrente pela sociedade, sem qualquer restrição, como as praças. Já os bens de uso especial são aqueles com utilidades restritas, como repartições públicas. Por fim, os bens dominicais ou dominiais são aqueles que integram o patrimônio do Poder Público, mas não têm destinação específica.
Como se vê, o que define o bem como público não é apenas o fato deste pertencer ao patrimônio do Estado, mas também a sua importância para a coletividade, pois são destinados, direta ou indiretamente, ao funcionamento da máquina estatal para o cumprimento das funções públicas, motivo pelo qual ficam sob a proteção do Poder Público a fim de que se possa coibir a ocorrência de abusos.
Diante da função instrumental dos bens públicos, estes podem ser utilizados para gerar renda ao Estado, como pelo uso privativo dos bens, já que os benefícios auferidos com a utilização dos mesmos devem ser revertidos para o atingimento de funções públicas. Sobre o tema, Floriano de Azevedo Marques Neto entende que “(…) não vemos como juridicamente possível haver bens integrantes do patrimônio público que sejam totalmente desprovidos de aplicação a uma finalidade de interesse coletivo, é dizer que não sejam uma utilidade pública”3.
Nessa medida, evidente que a exploração econômica de bens públicos, em especial o uso dos bens dominicais, é possível, por meio do uso privativo dos bens. Por essa razão, no próximo tópico serão abordadas as formas de utilização de bens públicos por particulares.
Formas de utilização de bens públicos
Antes de adentrarmos as formas de utilização de bens públicos, cumpre ressaltar que o uso privativo de bens públicos deve estar associado à ideia de função social da propriedade pública, na medida em que a utilidade dada pelo particular ao bem público deve corresponder ao melhor uso para benefício de toda a coletividade.
Para tanto, são diversas as formas de utilização privativa de bens públicos, como autorização de uso, permissão de uso, cessão de uso, concessão de uso, entre outras.
Entretanto, dentre essas formas de utilização dos bens públicos, grande parte é concedida ao particular de maneira precária e discricionária, criando, assim, uma situação de instabilidade em que ora o particular pode utilizar-se do bem ora a Administração resolve, por ato unilateral, revogar o ato, sem qualquer direito, ao menos de indenização, ao particular, como na autorização e na permissão de uso.
No caso da autorização de uso, o Poder Público concede, por ato unilateral, discricionário e precário, que o particular pratique determinada atividade sobre um bem público sem destinação específica. Porém, essa autorização não tem um objeto e um procedimento claros, ficando a critério de a Administração Pública conceder autorização para o particular exercer determinadas atividades transitórias, sendo que a sua realização dispensa lei autorizativa e prévio procedimento licitatório.
Da mesma forma, a permissão de uso é o ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração Pública concede ao particular o uso de bem público, de forma gratuita ou onerosa, que pode ser modificado e alterado a qualquer tempo quando o interesse público assim exigir, sendo que ao particular não restará direito à indenização pela revogabilidade, como aconteceu no caso da Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo – CEAGESP, em que há décadas a Administração concedia o direito dos empresários se utilizarem dos boxes para a comercialização de atividades hortigranjeiros, por meio do instrumento de permissão remunerada de uso, o qual poderia ser revogado unilateralmente a qualquer tempo, o que, recentemente, aconteceu, deixando os permissionários, que investiram nos boxes para a exploração da atividade econômica, dependentes da natureza precária do instituto e da discricionariedade do Poder Público4.
Noutro giro, a concessão de uso é o instrumento pelo qual o Poder Público atribui a utilização exclusiva de um bem público ao particular, de forma gratuita ou onerosa, por tempo certo ou indeterminado, segundo uma destinação específica. Porém, a concessão deve ser precedida de autorização legal, afastando a natureza precária e gerando direitos individuais e subjetivos para o concessionário, sendo intransferível sem prévio consentimento da Administração Pública, pois é realizado intuitu personae. Já a concessão de direito real de uso se difere da concessão simples por não estar ligada a figura do particular e sim ao bem, como será tratado com detalhe nos próximos itens do artigo.
Por fim, merece destaque como forma privativa de bens públicos a cessão de uso de bem público que, a princípio, foi prevista pelo Decreto-Lei nº 9.760/46 como a transferência gratuita de posse de bens públicos entre entidades públicas, ou seja, um ato de colaboração, sendo que, nas palavras de José dos Santos Carvalho5 “o fundamento básico da cessão de uso é a colaboração entre entidades públicas e privadas com o objetivo de atender, global ou parcialmente, a interesses coletivos. É assim que deve ser vista como instrumento de uso do bem público”.
No entanto, recentemente, a Lei nº 9.636/98 inovou e ampliou a cessão de uso para pessoas físicas e jurídicas, no caso de interesse público ou social, sendo que a regulamentação se dá pelo Decreto nº 3.725/2001.
Assim, ultrapassada a apresentação das formas de utilização privativa de bens públicos, restou evidenciado que a concessão de uso é o instrumento jurídico que melhor assegura direitos ao particular que faz uso de bem público e, consequentemente, afasta a discricionariedade e a precariedade presentes nos demais institutos, como a autorização e a permissão de uso, o que representa prejuízo e insegurança para o indivíduo que se utiliza desses bens. Por essa razão, para atingir o objetivo do presente artigo, necessário se faz descrever sobre a forma mais estável de uso de bem público, a concessão de uso, recomendando-se as melhores práticas para a utilização do instituto.
Concessão de uso de bem público
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles6, a concessão de uso é:
“O contrato administrativo pelo qual o Poder Público atribui a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para que o explore segundo a sua destinação específica. O que caracteriza a concessão de uso e a distingue dos demais institutos assemelhados – autorização e permissão de uso – é o caráter contratual e estável da outorga do uso do bem público ao particular, para que o utilize com exclusividade e nas condições convencionadas com a Administração”.
E, ainda, sobre o tema, Marçal Justen Filho7 leciona:
“Já a concessão de uso de bem público consiste na atribuição temporária a um particular do direito de uso e fruição exclusivos de certos bens públicos. Essa transferência tanto pode fazer-se para que o particular valha-se do bem para satisfação de seus interesses próprios e egoísticos como também para propiciar exploração empresarial, com o desenvolvimento de atividades econômicas lucrativas em face de terceiros. De modo genérico, a concessão de uso de bem público não exige, necessariamente, a instrumentalização do bem objeto de concessão para a realização do interesse público, ainda que tal não possa ser excluído de modo absoluto (…). Mas também não haverá impedimento a que a concessão de uso seja uma via para propiciar a implantação de empreendimentos de interesse social ou coletivo (…).” (g.n).
É possível verificar que, ao contrário da autorização e da permissão de uso, a concessão é uma forma de utilização privativa de bem público que se dá por meio de um contrato firmado entre o particular e o Poder Público para o exercício de uma atividade, em regra, de longo prazo e de grande vulto, razão pelo qual tal instituto deve garantir o mínimo de estabilidade no uso de bem, tendo em vista as estimativas de investimentos do particular para o exercício da dita atividade, que, frisa-se, deve estar em consonância com a destinação dada ao bem público.
Ou seja, a concessão de uso é o instituto mais completo, possui maior estabilidade, sendo que o particular interessado deve participar de um procedimento licitatório prévio. Porém, como já ressaltado, é um contrato com natureza intuitu personae, que não pode ser transferido sem anuência da Administração por ser um contrato ligado à figura do particular que exerce a atividade sobre o bem público.
Além disso, a concessão de uso confere ao particular o direito de se opor a terceiros para a proteção do bem público, conforme salientado por Floriano de Azevedo8, verbis:
“É dizer, a concessão confere ao particular o direito de se opor contra terceiros que pretendam impedir ou turbar este uso, bem como confere direitos em face do próprio poder concedente, enquanto vigente a concessão, pois que, ainda que assistam ao poder público prerrogativas de extinção antecipada da outorga, nos termos da lei e do contrato de concessão, enquanto estiver vigente, nem mesmo o poder concedente poderá impedir o uso privativo do bem concedido”.
Entretanto, na concessão de uso, que se instrumentaliza por meio de um contrato administrativo, estão presentes as chamadas cláusulas exorbitantes ou prerrogativas da Administração Pública, como a alteração unilateral e a extinção antecipada do contrato9. No caso de extinção antecipada, esta só é possível mediante o pagamento de indenização, diante da expectativa de estabilidade do contrato pelo particular.
Hely Lopes Meirelles confirma esta situação ao entender que “é admitida alteração das cláusulas regulamentares do ajuste e até mesmo sua rescisão antecipada, mediante composição dos prejuízos, quando houver motivo relevante para tanto”10. E, na mesma medida, Marçal Justen Filho acrescenta que essa indenização deve corresponder a “investimentos realizados e não amortizados”11.
Por fim, quanto ao procedimento, a concessão de uso de bem público deve ser precedida de autorização legal e de licitação, nos termos do artigo 2º da Lei nº 8.666/93, tornando o certame obrigatório para toda e qualquer concessão, que restará dispensada ou inexigível apenas nas hipóteses previstas em lei, sendo que a Administração Pública que deve escolher a modalidade de licitação.
Em geral, a modalidade utilizada nas concessões é a concorrência, mas, com fundamento no princípio da eficiência, se a concessão de bem público não envolver delegação de serviço público, a melhor modalidade a ser empregada na licitação é o pregão, pelo critério de julgamento pela maior oferta, em lances sucessivos, a qual assegura a escolha da proposta mais vantajosa em conjunto com a isonomia de todos os interessados, sendo esse o modelo recomendado à Ceagesp pelo Tribunal de Contas da União.
Sobre o tema, o Tribunal de Contas da União12 já teve oportunidade de se manifestar a respeito:
“A utilização do pregão, nas licitações voltadas à outorga de concessões de uso de áreas comerciais em aeroportos, atende perfeitamente aos objetivos da Infraero e ao interesse público, possibilitando decisões em que se preserva a isonomia de todos os interessados e os interesses da Administração na obtenção da melhor proposta. (…). A alegada falta de disciplina legal específica não compromete a legalidade ou a pertinência da utilização do instrumento, talhado à perfeição para a finalidade de concessão de uso de áreas comerciais. Aliás, todas as normas legais, atinentes ao pregão, permitem sua geral utilização para as finalidades de todos os órgãos da Administração Pública, nos exatos termos de suas disposições”.
Por outro lado, a concessão de direito real de uso, que é uma espécie qualificada de concessão de uso, configura-se como um direito real e, como tal, pode ser transferido e tem como característica o direito de sequela, que enseja a persecução do bem, sendo esta a diferença com a concessão de uso, já que este contrato fica atrelado à pessoa específica, o que se traduz em consequências relevantes, mormente nas questões de cessão ou transmissão das obrigações que seguem o bem.
Em suma, o que se quer dizer é que a concessão de direito real de uso de bem não se vincula a pessoa, como a concessão de uso, e sim aos direitos reais. Por essa razão, na primeira modalidade o Estado transfere temporariamente ao particular os proveitos econômicos obtidos do bem público.
Na concessão de direito real de uso, a transferência do bem fica condicionada a estipulação de fins específicos para os quais se destina, segundo estipula o artigo 7º do Decreto-Lei nº 271/196713.
Para Floriano Azevedo, a concessão de direito real de uso de bem público é “uma concessão que delega direitos reais e que está vinculada a uma finalidade específica, constituída em condição resolutiva”14.
Além disso, o Decreto-Lei nº 271/1967 assevera a possibilidade de transferência da concessão remunerada de uso, já que o relevante para essa forma de utilização privativa de bem público é a destinação dada para o uso do bem e não ao particular que está se utilizando do mesmo.
E, ainda, quanto ao seu procedimento, a concessão de direito real de uso de bem público deve ser precedido de lei autorizativa e de licitação, salvo nas hipóteses legais de dispensa e inexigibilidade.
O Tribunal de Contas da União15 decidiu sobre o assunto:
“(…) vale lembrar a abrangência do art. 2º da Lei nº 8.666/93, que dispôs: „As obras, serviços, inclusive a publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei. Conforme se verifica, o mencionado art. 2º o termo „concessão‟ referindo-se ao gênero, e não à espécie. Assim o fazendo, tornou necessária a licitação em toda e qualquer concessão, seja ela administrativa de uso ou de direito real de uso. O Estatuto fez distinção apenas quanto à modalidade de licitação a ser empregada, tornando obrigatória a realização de concorrência somente para as concessões de direito real de uso”.
Na prática, essa forma de utilização vincula a efetiva destinação do bem público, sob pena de resolução do contrato e a retomada do bem pela Administração Pública. Vale destacar que o Estado tem a função de gerir o patrimônio público, sendo que os bens públicos, que compõem o patrimônio, devem ter a melhor destinação para o atendimento dos interesses públicos. Por isso, na concessão de direito real de uso de bem público, a titularidade do bem permanece com o Poder Público, que é preferível à venda ou a doação do bem, cuja titularidade é transferida.
Carvalho Filho discorre sobre as utilidades do emprego do instrumento da concessão de direito real de uso de bem público16:
“A concessão de direito real de uso salvaguarda o patrimônio da Administração e evita a alienação de bens públicos, autorizadas às vezes sem qualquer vantagem para ela. Além do mais, o concessionário não fica livre para dar ao uso a destinação que lhe convier, mas, ao contrário, será obrigado e destiná-lo ao fim estabelecido em lei, o que mantém resguardado o interesse público que originou a concessão real de uso”.
Portanto, a vantagem da concessão de direito real de uso é que o Estado continua tendo a titularidade do bem e transfere para o particular o direito de explorá-lo temporariamente, não ficando vinculado à figura do concessionário e sim ao alcance das finalidades propostas para o bem público, sob pena de resolução, motivo pelo qual a Administração deve manter a fiscalização do uso dado ao bem consoante a destinação prevista para o mesmo no contrato, sendo que, tanto a concessão de uso quanto a concessão de direito real de uso afastam-se da natureza precária das demais formas de utilização de bens públicos, o que confere ao particular maior segurança de participar de procedimentos licitatórios e investir na exploração do bem em prol de uma função social da propriedade.
Conclusão
Como dito, o Poder Público tem a função de gerir o patrimônio público, sendo que, para tanto, é o titular dos bens públicos a fim de lhe dar o melhor aproveitamento diante do interesse público.
Ou seja, o Estado faz a gestão do patrimônio para atender, em última análise, as necessidades públicas, como a efetivação de políticas públicas, o que pressupõe o aproveitamento econômico dos bens que compõem tal patrimônio, que pode ser realizado de diversas maneiras, tal como a transferências dos bens públicos ao particular por meio de venda, doação ou pelas formas de utilização privativa dos bens, como a autorização, permissão e concessão de uso ou de direito de uso.
Diante desse cenário, o presente artigo é importante para delinear as melhores práticas do uso de bens públicos aos particulares a fim de que o Estado possa atender ao interesse público e o particular possa extrair do bem a exploração de atividade econômica, respeitando o viés da função social da propriedade.
Nesse sentido, após descrever as principais formas de utilização privativa de bens públicos foi possível identificar que a concessão é a maneira mais segura para o particular fazer uso dos bens públicos, já que a autorização e a permissão de uso têm natureza precária e podem ser revogados por ato unilateral da Administração, sem qualquer direito a indenização ao particular, isto é, dentre todas as formas de utilização estudadas, deve ser destacada a que mais garante estabilidade ao particular.
Paralelamente, para o Poder Público existe a vantagem de que a titularidade dos bens se mantenha com ele, sendo que pode determinar as finalidades a serem alcançadas para a utilização do bem público, atendendo, assim, o viés do interesse público e a função social da propriedade.
Ou seja, a utilização privativa dos bens públicos deve conciliar os interesses públicos e privados, na medida em que o particular deve ter garantido o seu direito de explorar a atividade econômica do bem que lhe foi transferido transitoriamente, de maneira estável, e o Estado deve garantir que o bem permaneça na sua titularidade e o atingimento do interesse coletivo, razão pela qual foram identificados os principais objetos, procedimentos e práticas que melhor tratam sobre o uso de bens públicos.
Citações
[1] Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Art. 99. São bens públicos: I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III – os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.
[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 493
[3] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens públicos, p. 391
[4] TC 012.613/2013-4 (Apenso: TC 008.975/2013-2) do TCU.
[5] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.1089.
[6] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22ª ed. São Paulo: Malheiros editores, 1997. p 443.
[7] JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público, São Paulo: Dialética, 2003, p. 105.
[8] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens públicos: função social e exploração econômica: o regime jurídico das utilidades públicas, pp. 350-351.
[9] Para Carvalho Filho, a natureza do contrato administrativo gera desigualdades das partes contratantes e aplicação das cláusulas de privilégio decorrentes do direito público, sendo que o particular, no contrato de
concessão de uso de bem público, teria as garantias equivalentes aos concessionários de serviço público.
[10] MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 559.
[11] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 1013.
[12] Ministro Walton Alencar no TC 011.355/2010-7.
[13] Art. 7º – regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de
subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. A Lei 11.481/2007 ampliou esses objetivos sociais.
[14] MARQUES NETO, 2015:274.
[15] Posicionamento do Ministro Adylson Motta do TCU.
[16] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 1223.
Referências bibliográficas
FREITAS DO AMARAL, Diogo; TORGAL, Lino. Estudos sobre concessões e outros actos da Administração. Coimbra: Editora Almedina, 2002.
IKENAGA. Ana Lucia. A atribuição de nome como modo de exploração de bens públicos. 2012. enc. Dissertação de mestrado – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo.12ª ed., São Paulo: Revista dos tribunais, 2016.
, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público, São Paulo: Dialética, 2003.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; LOREIRO, Caio de Souza. Bens públicos e intervenção administrativa na propriedade. Revista de direito administrativo contemporâneo, 2016.
, Floriano de Azevedo. Bens públicos: função social e exploração econômica. O regime jurídico das utilidades públicas. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009.
, Floriano de Azevedo. Bens públicos, p. 391.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Mal heiros, 2004.
